详细内容:您好律师,请问如何区别抗辩和反诉?谢谢
律师回复:您好,审理建设工程合同纠纷案件时,经常出现当承包人起诉要求发包人支付工程价款时,作为被告的发包人同时要求拒付或减负工程价款,或要求承包人承担其他民事责任。对于发包人提出的请求,是按抗辩处理还是反诉处理,成为审判实务中的难点。
要判断提出的主张是抗辩还是反诉,标准是要看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围,二是看被告是否具有独立的请求给付内容,如果被告的主张超越了原告诉讼请求范围,同时有独立的请求给付内容,则被告提出的主张就属于反诉。
需要注意的是,根据民事诉讼法的一百四十条的规定,对于反诉是可以合并审理,而非必须审理,故如不适宜合并审理的反诉,应当按照民事诉讼法的规定,裁定驳回反诉。
1.属于抗辩的情形
【参考依据】
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 X (2012年8月6日)
28.发包人主张工程质量不符合合同约定的,应按反诉还是抗辩处理?
承包人要求支付工程款,发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的,应按以下情形分别处理:
(1)建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。
(2)工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的,应告知其提起反诉或另行起诉。
(3)发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南 X (2010年1月31日)
八、建设工程的质量
(一)发包人工程质量问题的主张,有的属于反诉,有的属于抗辩发包单位(发包人)以工程质量问题为由要求施工单位(承包人)支付违约金或赔偿金的,应当提起反诉。
发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的,或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,属于抗辩,无需反诉。
建设工程案件中,发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款,以及请求承包人支付违约金或赔偿损失,是否必须另行反诉,一直存在争议。对此应当根据发包人主张的内容,区分情况对待:
(1)发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的,其诉求不仅明确而且具体,具备民事诉讼法“诉”的全部条件,属于独立的诉。发包人不提出反诉的,原则上不在本诉中审查。
(2)发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款,但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的,其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件,只是对承包人请求的一种对抗理由,根据《民事诉讼法》******百零八条的规定,这种情形下的诉求视为抗辩权的行使,发包人无须提起反诉,对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的,应当直接支持其意见。
(3)如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,发包人提出扣减请求的,因双方已有了明确的约定,故该请求可以应视为抗辩,发包人也无须提起反诉。
《浙江省高级人民法院民事审判******庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年4月5日)
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?
承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(ニ)2013年12月23日)
第六条尚未竣工验收或使用的建设工程,承包人主张工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由,主张减少工程价款或者扣除修复费用的,属于抗辩。
工程已经竣工验收合格,发包人又以工程质量不合格为由,主张承包人承拉违约责任的,应当提起反诉。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见X2011年7月26日)
1.工程欠款纠纷案件中,发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的,可以作为抗辩处理。
发包人以建设工程质量不符合合同约定为由,请求承包人承担违约责任的,应当提起反诉。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 X 2015年3月16日)
31.如何处理发包人提出的工程质量问题?
承包人诉请支付工程价款,发包人主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准,要求减少工程价款的,按抗辩主张处理;发包人要求承包人赔偿损失的,应以反诉的方式提出或另行起诉。
建设工程已经竣工验收合格或虽未竣工验收,但发包人已实际使用,如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题,发包人要求拒付或延期支付工程价款的,应予支持;如发包人提出的工程质量问题属于保修范围,发包人要求拒付或减付工程款的,不予支持。
工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准为由要求拒付或减付工程款,经查证属实的,应予支持;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理,返工或改建的合理费用等损失的,应以反诉的方式提出或另行起诉。
2.属于反诉的情形
【裁判依据】
《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
(一)X2020年12月29日)
第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。
【参考依据】
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南入2018年6月13日)
38.承包人提起的建设工程施工合同纠纷中,发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由,要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的,告知发包人应提起反诉,与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后,发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述权利的,人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉。发包人坚持立案的,后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理。
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
(2020年11月4日)
9.建设工程施工合同纠纷案件中,发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,要求承包人承担责任的,如何处理?
承包人提起的建设工程施工合同纠纷,发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的,应当向发包人释明,发包人提起反诉的,与本诉一并审理。
详细内容:请问,微信可以作为证据使用吗,谢谢
律师回复:微信聊天记录可以作为有效证据使用
如果想将微信聊天记录作为证据使用,在无其他证据佐证情况下,要注意三点:
第一,一定要提供原始载体;
第二,要证实微信聊天的对方就是案件对方当事人,即要证明对方当事人是该微信号的使用者;
第三,原始载体上的聊天记录应当保证完整,不能随意选择删除,否则完整性将被质疑,可能导致证据不被采信。
详细内容:律师您好,如何质证,什么是证据有“三性”?
律师回复:一是真实性,又称客观性。
不仅包括证据本身的形过程是客观真实的,亦包括证据所反映的内容是真实的,只有查证属实的证据材料,才能作为定案的依据。
二是关联性。
证据与待证事实之间应当具有一定的关联性,包括但不限于因果联系、时间联系、空间联系、条件联系等。与待证事实没有联系的证据材料,不能作为定案的依据。
三是合法性。主要表现为:
其一,主体合法,即形成证据的主体需符合法律要件,如作出鉴定意见的鉴定人和鉴定机构具有相应的鉴定资质;
其二,形式合法,即证据材料需符合法定形式要求,如合同应有盖章或签名;
其三,来源合法,即取证程序合法,以违法手段取得的证据材料往往会被作为非法证据予以排除。
一、判断证据能力的“三个标准”
(一)是否严重侵害他人合法权益…
(二)是否违反法律禁止性规定…
(三)是否严重违背公序良俗…
二、判断证据能力的“四个环节”
(一)证据形成的合法性问题……
(二)证据来源的合法性问题…
(三)证据提交的合规性问题…
(四)证据核实的合规性问题…
三、证据的真实性审查…
1、证据的生成、保存、获取环节是否遵循了客观、科学的;
(一)证据形成可靠性的主要判断标准…
(ニ)证据保存和提取可靠性的主要判断标准……
2、证据或是证据载体的提交是否符合要求,可否证明与原原物一致…
(一)客观物化类证据的提交规则…
(二)主观言辞类证据的提交规则…
3、法官能否从证据或是证据载体中解读出客观的案件事实
四、 证据的关联性审查
如何考察证据与待证事实之间是否存在关联性
(1)目标:证据所要对应证明的待证事实…
(2)来源:证据形成或是保管与案件有关…
(3)内容:证据承载的信息与案件的待证事实有关……
详细内容:您好律师,我与开发商的一个工程款纠纷案件,起诉开庭审理后,发现审理案件的法官是对方的亲属,于是申请他回避,就是不给答复,怎么办
律师回复:您好李总,可以投诉,具体电话联系15801061959
详细内容:
一、 根据拆迁安置规定,拆迁安置户的民生宅基地基础建设统一由城郊拆迁方负责承建,以正负零交付给拆迁户使用。吴国荣、涂赣萍、张志明为牟取私利,减少宅基地建设成本,将宅基础正负零主要承重串樑做为为24x40cm,将主要承重串樑更换为二层,从中获得两仟多万的利益,将其基础建设费推向拆迁户。造成安置户每120㎡增加4万左右的建房成本,另收取拆迁户7621元/个的基础建设费。还强行控制安置户购买张志明采购来的外墙瓷砖,而瓷砖价格比巿场价高出6元多/㎡,额外利润高达200多万。根据村民了解整个萍乡的拆迁安置小区都没有例似的宅基础建设工程。同样是城郊管辖长兴村的长红小区、富丽小区的民生拆迁安置宅基地,同样是统一由城郊拆迁方负责承建,以正负零交付给拆迁户使用,主要承重串樑都是在正负零基础上。
二、四个安置小区约达五仟万的宅基础建设及附属工程未公开招标,由吴国荣、涂赣萍、张志明三人控制暗箱操作,拿金钱交易挂其建筑公司名义以张志明下属帮派姚放朝、何志德、何希德、邓茂萍、钟亮(钟仁祥儿子)等人,以串标、违标走了投标过场形式而已(祥见证据)。实际工程由张志明安排他的亲弟张志祥负责承建,工程管理人员是工程参股股东钟仁祥(施工监理)、邓茂萍(村长助理)、姚放朝(村组长)、何志德(村组长)、刘宗明(村组长)、何希德等等,都没有建筑经验及建筑资质,为牟取高利益偷工减料 ,工程马虎了事,导致严重的豆腐渣工程。
三、宅基地基础建设在未建房屋前拆迁户就发现基础串樑出现裂缝、断樑多处(见实拍图)。安置户多次向城郊吴国荣、涂赣萍及有关人员反映过宅基础存在质量问题,都市濒台采访播报过,不当回事,不了了知。且施工员钟仁祥及吴国荣、涂赣萍等官员口头与建房户承诺宅基础无质量问题,放心建房。从2016年到现在陆续交给拆迁户建房,刚建的房屋大部分出现不同程度开裂,普遍反映宅基地桩基础存在质量问题。为了甄别宅基础是否存在质量问题。2019年10月18日未建房屋的拆迁村民对周家坡安置小区53号、66号、80号宅基础进行抽芯检测,三个宅基地抽芯检测了8个桩基础,6个桩基础检测为lⅤ类,建筑上为废桩基础,2个符合质量要求(见检测报告)及现场实拍图和视频)。
三十米深的回填土,其一: 桩基础只有4一9米的钢筋笼骨,而且混泥土柱子离持力地层5米以上,桩基础柱子浇混泥土也未使用护筒,违规操作,导致洞中泥土崩塌,致混泥土夹泥断桩不能达到实地层。其二: 桩基础施工记录表造假虚报8-15米,有的桩基础柱子90cm高与串樑连接点段无钢筋水泥土,用砖头围起来的碎石筑成的(有实拍图)。
律师回复:您好,案件涉及职务犯罪,解决问题的关键是要从纪检、监察、检察、建委等多个方面进行。详情拨打15801061959,微信同步。
详细内容:您好律师,我是一个建设单位的老总,由于生产关系,准备提前使用工程,应当注意什么问题,谢谢
律师回复:如果提前使用工程,就认为工程合格,但是基础主体工程除外。就得进行工程结算,支付工程款。
详细内容:您好律师,我是一个工程承包人,工程竣工验收合格,但是发包人就是拖延支付工程款,我没有办法,清明见;
律师回复:您好,就是工程完工后,建设单位往往拖延验收工程结算、验收,已达到拖欠支付工程款的目的。要及时聘请懂工程律师帮您处理
详细内容:您好律师 ,我们是一个施工队,在熟人的介绍下,在一个工地施工,甲方口头承诺答应不能差我们的,没有签订施工合同,现在不知怎么结算?
律师回复:聘请专门代理工程案件律师办理
详细内容:您好律师 我们是一个包工头,由于工程少 ,在没有签订施工合同的情况下就进行施工,现在工程竣工验收合格,要求开发商支付工程款,不知按着什么标准进行?
律师回复:据实结算
详细内容:您好,我们是一个建设工程施工单位,项目经理在外面借了很多的钱,现在出借人向我们讨要,不知如何是好?谢谢
律师回复: 您好,项目经理的行为是否构成表见代理,主要看合同标的物的用途作为重要的参考因素予以审查。1、如购买的材料、租赁的设备、借用的款项是否用于施工,肯定的,由施工单位承担责任。2、相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备等根据实际承包人的指示,运送到施工企业承包工程项目以外的工地的,或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或者工程项目无关的银行账户的,即无证据证明交易与施工企业承包的工程项目有关。相对人应当对合同标的物的用途承担举证责任。3、 因此,建设工程领域,项目部或者项目经理不具有对外借款的职权,其以施工企业名义对外借款的,出借人要求施工企业承担还款责任的,原则上不予支持。4、出借人举证证明项目经理系获得企业授权,或者有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形,导致有理由相信项目部或者项目经理有代理权的,出借人要求施工企业承担还款责任的,可以支持。5、对于项目部或者项目经理购买材料,有证据证明所购材料实际用于工程的,出卖人要求施工企业承担付款责任的,可与支持。