北京房地产律师未取得工期顺延确认以及未在约定时间内提出工期顺延的处理

未取得工期顺延确认以及未在约定时间内提出工期顺延的处理

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一，第十条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

本条是关于未取得工期顺延确认以及未在约定时间内提出工期顺延申请的处理的规定。

一、发包人或者监理人未出具工期顺延签证，承包人如何证明工期顺延？

工期应否予以顺延是建设工程施工合同纠纷常见争议，也是司法实践中的难点。承包人因工程欠款提起诉讼，发包人往往矣工期延误，提起反诉要求承包人承担相应工期延误责任，如预期竣工违约金等。发包人主张预期竣工违约金额有时接近或者超过承包人主张的工程款。高额逾期竣工违约金会导致承包人承建工程出现亏损。当然，对建设单位来说，如果工程不能按期投入使用，会严重影响后期的生产经营或房产销售等，业主也会向开发商主张逾期交房违约金，发包人的损失确实存在。因此，工期应否顺延，对施工合同双方权利义务影响甚巨。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第804条规定，因发包人的原因，致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调遣、材料和构件积压等损失和实际费用。如果因发包人原因导致工期延误，承包人不仅可以主张顺延工期，免除逾期竣工违约责任，还可以向发包人主张因工期顺延导致增加的成本费用。如果因承包人原因导致工期延，则承包人应向发包人承担逾期竣工违约责任。

承包人常以发包人迟延支付工程款、设计变更、工程量增加、天气恶劣、政府政策变化等作为工期顺延的抗辩，但不能提供发包人或者监理公司确认的顺延工期签证证明发包人同意顺延工期。工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿等形成的签认证明。其中，非承包人原因停工造成工期延误的工期签证是承包人证明工期顺延的重要依据。施工合同往往约定顺延工期，应当经发包人或者监理人签证等方式确认。如果施工中发生停工等应予以顺延工期的事件，承包人应及时向发包人或者监理提出申请，对工期顺延已确认并且索赔，发包人应及时处理。当事人约定顺延工期，应当经发包人或者监理人签字等方式确认，能够使工程中出现的事情及时得到处理和确认，避免工程结束后，因证据不足产生争议。但实践中，有些工程施工不规范，发包人对工程中出现的变动，经常骑无设计变更，也不办现场签证。另外，发包人往往借助其优势地位，对承包人工期顺延申请不出屋具签证确认。监理人一般由发包人雇用，承包人获得监理的工期顺延签证较为困难，即便承包人申请了工期顺延，监理人未必会出具签证。

本条规定认为，不能仅因承包人不能提供工期签证而径行认定工期未发生顺延。如果承包人诉讼中能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延且顺延是由符合施工合同约定，对其顺延合理工期的主张应予以支持。在施工合同履行过程中，如果承包人与发包人就工期是否顺延发生争议？司法机构系最终裁决者。如果仅以签证作为工期顺延的证据，则会使发包人对应否顺延工期问题有最终决定权，导致承包人与发包人之间的利益失衡。

在按照合同约定时间开工情况下，实际竣工日期晚于约定竣工日期即可证明工程逾期。此时应由承包人举证证明工期应予以顺延。承包人仅证明发包人有设计变更、分包工程、未按期支付工程款等行为尚未完成工期顺延的举证责任。发包人或者监理人出具的工程顺延签证，是证明发包人同意顺延工期的直接证据。如果发包人或者监理人未出具工期顺延签证，承包人应举证证明其提出过申请顺延，并且提供充分证据证明符合施工合同约定或者法律规定的延期事由。承包人申请工期顺业并不一定采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，根据工程惯例，其他书面文件，如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单进度计划修订说明、现场施工日志等，只要其中包括对事件的描述，且表明承包人主张权利（工期延长或者额外付款）的内容，亦可以证明承包人向发包人或者监理人提出过工期顺延申请。

二、承包人未在合同约定时间内提出工期顺延申请，诉讼中主张工期顺延能否支持

（一）实践中的主要争议和本条规定制作过程

工期顺延，具有专业性、复杂性、动态性，从国际惯例到施工合同示范文本以及工程实践存在一种趋势，要求承包人在一定期间内申请工期顺延并索赔，如果承包人未在约定时间申请顺延工期并索赔，则视为放弃权利或者视为工期不顺延。例如，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF~2017~0201）第19.1款第（1）项规定：“承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，上市要求追加付款或延长工期的权利。”该约定要求承包人在合同履行过程中，对并非自己过错造成的工期延误，及时向发包人提出延长工期、赔偿因此增加的费用并支付合理利润的要求。当然，该期限并非仅约所承包人，如果发包人认为承包人应该承担赔偿责任，其也应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理向承包人提出索赔意向通知书。索赔期限能够督促当事人积极行使权利，及时对索赔事件的规则和所造成的损失进行确认，避免对上述事实产生争议。当事人发出的索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，能够将事实固定下来，形成证据，作为处理纠纷的依据。虽然该示范文本并非强制当事人使用，但是当时往往按照该示范文本签订合同，尤其是其中的通用条款。

对于承包人而言，工期索赔有两项作用：（1）顺延工期以避免支付承担逾期竣工违约责任。工程逾期竣工，发包人可能会依据合同约定的违约金条款，主张承包人支付逾期竣工违约金，如承包人未及时提出索赔、保留相应证据，则无法抗辩发包人的请求，处于被动地位。（2）获得赔偿。工程逾期竣工，势必给承包人造成损失，例如、人员施工机械的窝工损失。如果工程如期竣工，承包人有可能获得其他工程的承建权，获得更多利润。承包人及时索赔对发包人也有益处，发包人不仅可以根据发生的事件及时对应否顺应工期和寓意赔偿作出判断，而且期能够知晓工程能否按期竣工，避免工期出现敞口状态。

索赔期限虽然能够有效促使合同双方及时主张权利，但是实际操作中却引发诸多争议。由于我国建筑施工市场不甚规范，规则意识较弱，承包人法律风险防控能力及合同履约意识、管理能力不强，以及发包人不予配合，即便存在因发包人原因导致工期延误，承包人未必均能按约定时间提出索赔或者或者顺延工期的签证。对于能否直接按照当事人约定的索赔期限处理工期顺延问题，实践中有不同观点。

一种观点认为，承包人未在规定期限内提出顺延工期申请，并不一定丧失实体权利。主要理由是：（1）实体性权利与程序性权利存在区别，除法律明确规定的诉讼时效制度，不宜通过约定方式让当事人放弃实体权利。示范文本中提及的失权应是丧失程序性权利，权利人在约定时限内提出索赔报告，对方未按约定时限答复，权利人就获得了与其相对应的程序性权利，如“逾期视为认可。”权利方未在约定时限内主张权利，其因未能及时、有效举证而失去“逾期视为认可”的权利，并非直接丧失实体权利。（2）上述约定属于格式条款，根据《民法典》第497条第二款规定，提供格式条款，一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该格式条款无效。发包人在合同中约定索赔逾期失权对承包人而言“加重对方责任、免除对方主要权利”，属于无效条款。

第二种观点认为，如承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，应产生其在诉讼程序中丧失胜诉权的法律后果。主要理由有：（1）“法律不保护躺在权力上睡觉的人”，权力行使期限在功能上与诉讼时效类似，如权利人超过约定期限行使，则法院或仲裁机构将不再对该实体权利进行保护，该债务转化为自然之债，业务人可拒绝权利人的权利主张。通用条款的约定对承发包双方当事人具有法律约束力，承包人不能抛开合同中关于权利行使期限或程序约定，而免除工期延误责任。

（2）从权利义务对等的民事原则看，施工合同通用条款中约定发包人未及时确认或答复，应承担默认这一不利法律后果，承包人亦应根据通用条款约定及时行使权利，否则将丧失胜诉权，这样才符合民法对等原则。（3）承包人在事件发生之时及时提出工期顺延要求，有利于发包人根据情况及时做出判断并予以答复，如进入司法程序后，承包人才提出，司法机关将难以查清事实。故承包人未按约定期限和程序行使索赔权利，应视为工期不顺眼。

本条第二款最初规定：“当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期拖延的，按照约定处理。”该规定吸收了地方法院的规定，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第20条规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请，而主张工期顺义不能顺延的不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”但在2018年解释建议稿向各部委征求意见时，住建部是建议删除第二款。理由是：实践中，承包人问未能在合同约定的期限内提出工期顺延的情况及原因较为复杂，如仅以合同约定及判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则。最终经讨论认为实践中工期顺延的情况十分复杂，住建部关于“仅以合同约定及判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则”的观点是合理。承包人有正当理由顺延工期的应当允许。因此，在第二款的但书中增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理的抗辩的除外”这一内容

（1）学理分析

为防止权力滥用给他人和社会带来损害，民法关于权力的行使有时间限制，实践中使用较多的是诉讼时效制度和除诉期间制度。索赔期限与诉讼时效和除诉期间并不相同。（1）从索赔期限设立的目的分析，施工合同纠纷中，由于合同当事人怠于索赔，时过境迁，容易导致证据灭失，实德索赔事件的真实情况难以查清，增加了合同当事人的时间和金钱成本。引入索赔制度，可以通过索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，将事实固定下来形成证据为日后纠纷处理提供依据。（2）索赔期限系由当事人约定时间及后果，而诉讼时效与除诉期间制度均系法律规定。实体权利的消灭应由强刑法作出规定，当事人约定不足以产生该效果。（3）诉讼时效届满，当事人丧失胜诉权，除数期间届满，当事人的实体权利消灭。索赔期限届满，当事人未必上实胜诉权和实体权利。

约定索赔期限的法律后果与权利失效制度近似。权利失效是指，权利者在相当期间内不行使其权利，以特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。其构成要件主要有：（1）权利人不行使权利的事实；（2）权利人不行使权利之状态以使相对方相信其不欲再行使权利；（3）如果允许权利人在行使权利，会违反诚信原则，使当事人之间利益严重失衡。权力失效制度决定性条件是第三项，如果允许权利人在行使权利，会违反诚信原则而使当事人之间利益严重失衡。从理论上说，该条件的构成有两个标准：（1）行为标准，既相对人因确信权利人不欲在行使权利而为或不为一定行为。（2）结果标准，若允许权利人行使权利，会造成当事人之间利益严重失衡的结果。

如果承包人未在约定的索赔期限索赔，即丧失主张工期顺延的权利，与权利失效的法律后果近似。权利失效制度的第三个要件可以作为衡量承包人是否失权的参考因素，如果发包人的行为表明在约定期限后同意工期顺延或者承包人能够提出合理抗辩，证明发包人并未信赖承包人不再主张工期顺延权利，发包人也会因承包人在诉讼中财主张工期顺延而处于严重不利地位，例如，并未因未保存证据而无法进行抗，未影响发包人对工程延期后续事宜的处理等。则可认定承包人在诉讼中主张工期顺延并未违反诚信原则，未失去主张工期顺延的权利。

（三）国际惯例和实践

国外对工期索赔积累了比较丰富经验，相关行业示范条款使施工合同双方风险分担趋向合理。国际咨询工程师联合会（FIDIL）编制出版的《施工合同条件》在工程和法律领域，专业的积极参与与制定和修改，在国际工程界被广泛采纳应用，有重要影响。我国制定的《建设工程施工合同（示范文本）》在相当程度上借鉴了FIDIL合同条件。
从国外相关案例看，虽然承包人由于某种原因未能及时发出有效的索赔通知书，但是承包人有权根据合同或合同适用法律索赔情况下，也可以得到支持。

三、适用该条款应注意的问题

施工合同常常会发生变更，确定当事人的意思表示不仅应该看合同约定，还应看当事人的实际履行行为。虽然承包人未按照约定申请工期顺延，但是如果发包人在相关会议纪要，往来函件，承诺函等文件中表明其同意工期顺延，应视为发包人与承包人变更了施工合同的约定，不再坚持约定的索赔程序。另外，在承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释（例如，在索赔期限内尚不能确定工期遇雨顺延的时间、发包人默许承包人可在结算时主张工期顺延等），此时也应该认定承包人并未丧失主张工期顺延的权利。即如果其他证据能够形成证据链，证明工期应予顺延，且承包人对其未申请工期顺延有合理解释，法院应该综合相关证据进行认定，而不应对承包人顺延工期的主张，一概不予支持。
如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的时间，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为不顺延或者放弃权利，咋不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是丧失主张工期顺延权。

审判实践中应注意的问题

一、工期顺延的主要事由

司法实践中，即便存在发包人实验支付工程款、设计变更、天气恶劣、政府法律政策变化等因素，并不足以构成工期顺延的充分理由。工程施工具有复杂性，对承包人提出的工期顺延理由应进行具体分析。

（一）发包人迟延支付工程款与工期顺延

发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款、竣工结算款属于施工合同示范文本通用条款约定的发包人承担延误工期责任的情况，但是还应结合具体案情进行分析。首先应看施工合同的具体约定，在发包人实验支付款多长时间的情况下，承包人可以顺延工期。发包人迟延支付工程款，承包人可以请求发包人支付迟延支付工程款利息，未必停工或者顺延工期。尤其在双方有垫资约定情况下，迟延支付工程款，并不必然会成为工期顺延的理由。其次，如果发包人迟延支付工程款，是因承包人存在工期延误、质量不合格、所报工程量不属实等原因则承包人不能因此顺延工期。因发包人欠付工程款，承包人主张工期顺延，应当满足以下条件：（1）工程款未予以支付系发包人原因而非承包人原因；（2）施工合同约定延期支付工程款构成工期顺延事由；（3）因工程款迟延支付导致工程无法正常进行，施工人不能正常支付工人工资，购买材料，支付机械设备租赁费等。工程迟缓或者停工，并影响整体工期。（4）承包人提出了工期补偿申请，通常应该有书面证据，包括停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等。总之，对发包人迟延支付工程款与工程顺延的关系进行具体分析，不易直接将发包人拖延支付工程款的时间作为工期顺延的天数。

（二）工程量增加与工期顺延

工程施工合同履行中经常发生变更，如果施工中设计发生变更，监理人经发包人同意，向承包人作出变更指示，超出原图纸施工范围，由此引起等待变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备准备等，承包人有权对增加的工作内容提出工期补偿。工程量的清算往往在工程项目后期才能进行，承包人即便在施工过程中未提出索赔，仍然可以向发包人提出对价格进行变更，或者对取消的工作项目进行补偿的正当要求。有些工程量增加并不会影响工期，对于大量工程变更，如果承包人未向发包人或者监理人提出顺延工期的书面申请，并经发包人或者监理人认可，则难以确定顺延天数。如果承包人对其未申请工期顺延有合理解释，可酌情考虑工程变更对工期的影响。在无具体工期签证或者其他证据证明因工程量变更实际增加天数时，实践中有不同做法，有些案件通过已完工程量总价与，合同约定总价比值作为计算系数，再以该系数乘以合同约定总工期计算工期顺延。按比例计算未必准确，还要结合增加工程的难易程度、行业惯例等因素酌情予以确定。

（三）工程分包延误与工期顺延

承包人经常主张因发包人分包工程导致工期延误。存在分包情况下，发包人与承包人应相互配合，发包人应于约定的期限内向承包人交付符合施工要求的工作场地。分包时应考虑承包人的施工顺序，以保证工程顺利完成。发包人另行分包的工程不能影响承包人施工，承包人也应对分包工程的施工进度与合理安排和监督，尤其承包人收取分包配合费情况下，更应该尽到总包职责。在因工程分包导致工期延误情况下，应区分原因。如果因发包人迟延分包，分包人迟延进场、施工迟延等原因致使工期延，承包人有权主张工期顺延。如果系承包人未履行总包职责，未能合理安排配合分包工程，则承包人应当承担工期延误责任。有时发包人和承包人均应对工期延误承担相应责任。例如，浙江华夏建设集团有限公司与合肥耀华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认定耀华房地产直接指定分包单位并单独约定工程款计价规则且直接支付工程款，华夏公司富有约定管理义务并收取部分总承包服务费，华耀房地产公司应对分包工程的主要实验承担主要责任，华夏建设公司也应承担一定责任。存在分包情况下，工程延期的原因更为复杂，承包人取得工期顺延签证和及时进行工期索赔更为困难，法院应加强对会议纪要、洽商记录、工作联系单进度、计划说明书、现场施工日志等材料的审查，确定是否因分包导致工期延期。

（四）其他可能导致工期顺延的事由

1.不可抗力

不可抗力是法律规定的免责事由，如果承包人因不可抗力而未能在工期内完成工程，有权主张工期顺延。通常当事人在应当在施工活动中对不可抗力进行约定，不可抗力事件主要有：自然灾害，包括地震、海啸等；社会异常事件，如战争、骚乱、罢工、瘟疫等。在确定工期应否顺应时，应分析不可抗力事件，对工期的影响程度。

2.不利地质条件

既承包人有义务对施工现场和施工条件进行查勘。如果遇到不可预见的不利地质条件时（如图纸就遇见的更为坚硬），承包人可主张该情形不可预见，并采取合理的措施，确保处理方案，经监理人和发包人批准，必要时承包人可聘请地址专家对方案和措施进行论证；对于出现不可预见的不利地质条件，承包人采取了合理措施，其可以主张对因此导致的工期迟延免责。

3.政策法律变更

法律的变化也会导致工期顺延。例如，2001年12月31日竣工的小浪底枢纽工程合约履行过程中，国务院于1995年3月25日发布了《国务院关于修改（国务院关于职工工作时间的规定）的决定》，其中规定:周工作时间缩短了一天，减少了八小时，由原来的六天改变为五天，并从48小时变成40小时。1994年劳动法第41条中，特别注明每月可以延长的工作时间为36小时为限工作时间缩短，给承包人带来极大工期实验风险，这种情况下，承包人可以申请顺延工期。

二、承包人未在约定时间内提出工期顺延申请的合理抗辩

承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，其提出的抗辩是否合理？可考虑如下因素。首先，承包人应未怠于行使权利，而因系客观原因未提出索赔请求。例如，随未提交索赔报告、提出正式索赔请求，但是通过其他方式做出了工期应予顺延的意思表示（例如向监理报告了事件对工期的影响）；或者发生法律规定的免责事件（例如，发生不可抗力，导致施工方式发生变化、不能保证施工人员到位、降低了施工效率等），但事件导致延期的时间暂时无法确定，无法在事件发生后的规定时间内提出索赔请求。其次，承包人未在约定时间内提出工期顺延，不会影响对索赔事件的调查。在处理工期顺延争议时，应该明确当事人对申请工期顺延期间进行约定的目的主要是防止纠纷发生时事实真伪不明。如果承包人未在约定时间提出工期顺延并不影响查明事实，则法院对承包人的工期顺延主张可予审查。再次，也要考虑承包人在诉讼中主张工期顺延对发包人的影响。发包人是否会因承包人未予索赔而相信承包人不再主张工期顺延，从而做了不予顺延工期的安排。