【案例】 北京建筑工程纠纷二审律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

在漫长的施工周期内，发包人、承包人之间就实际履行拿份合同可能出现反复，甚至可能出现同时符合旅行两份合同特征的情形。例如，发包人、承包人先后签订了A、B两份施工。两份施工合同的施工范围、工期、进度款给付等约定均不相同。诉讼中，当事人既提交了施工范围符合A合同但不符合B合同约定的证据，又同时提交了预付款给付符合B合同但不符合A合同约定的证据。人民法院经审查发现，两组证据的证明力大致相同，都能用于证明待证事实。此时，如果当事人就双方实际履行的是A合同抑或B合同各执一词时，该如何处理？从起草本条时调研收集情况来看，有以下几种观点：第一种观点认，当事人双方履行的是一份艰巨，A、B两份合同约定特征的新合同。理由在于，既然当事人双方实际履行的合同内容与现有A、B两份合同都不一样，那么其行为足以证明双方当事人已经事实上修改了原有建设工程施工合同，就建设工程施工合同达成了新的一致，该一致应被视为新的建设工程施工合同，只不过没有书面化而已。第二种观点认为，既然当事人履行施工合同时存在不同活动内容之间的交叉，无法区分明确当事人到底是履行哪一份合同？那么就应该结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定折价补偿款。第三种意见认为，在同意第二种意见基础上，如果依照第二种意见确定的折价补偿款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定折价补偿款。也即采用了市场价格信息兜底的模式。我们认为，以上三种意见均有瑕疵，不足以取。首先，第一种意见只是根据当事人存在交叉旅行不同合同约定的行为，就得出双方达成新施工合同的结论过于绝对。至少不能排除基于重大误解等原因，导致当事人在履行建设工程施工合同义务时交叉履行不同施工合同的情形。其次，第二种意见采用结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或者两份以上合同间差价方式确定折价补偿款。该处理方式通过过错衡量、利益平衡等方式赋予了人民法院充分的自由裁量权，故有可能导致人民法院裁量权过大，裁判标准不同一，影响司法权威。此外，由于按合同间的差价计算相对客观，好操作，故，也不排除走入另一个极端：一律采用所有合同平均价的形式。这样就反应不出个案中的过错因素和已完工程质量因素等。再次，第三种意见使用市场信息价兜底。但该兜底可能因市场信息价高于合同约定价，而使得承包人获得更高收益，会诱使承包人主动放弃对过错大小、工程质量等的举证，直接依照第二项确定的折价补偿款与工程实际价款差距较大为由，请求直接套用前速签约时的市场价格信息确定折价补偿款。鉴于上述三种意见存在的问题，虽然我们在起草本条过程中，曾讲上述三种意见均写入不同征求意见稿中，但司法解释专班经认真讨论后仍建议删除了上述三种意见，而代之以“参照最后签订的合同”。也即，本条定稿时选择了时间标准。以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示，并以此推定期实际履行的合同应是符合其最新意思表示的合同。这样处理虽然存在，因当事人可能倒签合同签订时间而导致所谓最后签订的合同并非当事人最新意思表示，但期好处在于符合生活经验、相对比较客观，更便于统一司法裁量尺度。